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再查：本案二审期间，北京市第一中级人民法院于2003年12月9日作出了（2003）一中行初字第503号行政判决，维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的2002评00606BL号撤销注册不当商标申请不予受理通知书。广东黑天鹅公司又就该判决向北京市高级人民法院提起了上诉。双方当事人对前述事实没有异议。广东黑天鹅公司还向本院递交了《中止诉讼申请书》，其理由是该公司向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼案件没有作出判决。
本院认为：根据国家工商行政管理总局商标局核发的第772907号《商标注册证》和《核准转让注册商标证明》记载，本案所涉“黑天鹅”文字及图形组合商标是哈尔滨黑天鹅大酒店申请注册的，核定使用的服务项目为第 42 类 ,即餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、咖啡馆、自助餐馆,有效期自1994年11月27日至2004年11月27日。2000年9月28日,经国家工商行政管理局商标局核准，该商标已转让注册给受让人哈尔滨黑天鹅公司。我国《商标法》规定，转让注册商标经核准后，受让人享有商标专用权。因此，哈尔滨黑天鹅公司对本案所涉商标的专用权，应受法律保护。广东黑天鹅公司上诉提出，哈尔滨黑天鹅公司在受让本案“黑天鹅”文字及图形组合商标时，原注册人哈尔滨黑天鹅大酒店已经注销而不能签订转让协议，该商标在黑天鹅大酒店已经注销后连续三年没有使用等，进而主张哈尔滨黑天鹅公司现拥有的商标应属无效，不应当受法律保护。关于该上诉理由，广东黑天鹅公司已于2002年4月29日向国家工商行政管理局商标局提出撤销本案争议的“黑天鹅”文字及图形组合商标的申请，该局于2002年8月28日作出《不予受理通知书》。广东黑天鹅公司不服该决定，又向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销国家工商行政管理局商标局作出《不予受理通知书》。案经北京市第一中级人民法院审理，于2003年12月9日作出（2003）一中行初字第503号行政判决，维持了国家工商行政管理局商标局的决定。尽管广东黑天鹅公司又向北京市高级人民法院提起了上诉，但根据我国行政诉讼法的规定，诉讼期间不停止具体行政行为的执行，而且广东黑天鹅公司也没有向本院提供充分的证据证明本案所涉商标可能被撤销，因此，在国家工商行政管理局商标局受理广东黑天鹅公司关于撤销“黑天鹅”文字及图形组合商标的申请并依法撤销该商标之前，哈尔滨黑天鹅公司现拥有的该商标仍然是合法有效的，权利状态是稳定的，应当依法予以保护。因此，广东黑天鹅公司主张“黑天鹅”文字及图形组合商标无效等理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。广东黑天鹅公司又提出，原审法院没有受理该公司的反诉请求，在相关行政诉讼没有审理终结之前就对本案予以处理，违反了诉讼程序，上诉请求中止诉讼并将该案发回原审法院重审。本院认为，原审法院没有受理广东黑天鹅公司的反诉请求，并不违反法律规定，也不影响广东黑天鹅公司诉讼权利的正当行使，而且本案的审理并不是必须以相关行政案件的审理结果为依据，因此，广东黑天鹅公司上诉请求中止审理并将该案发回重审，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
关于广东黑天鹅公司所主张的在先使用问题。广东黑天鹅公司向法院提供了关于惠州市淡水黑天鹅饺子馆、深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆、深圳宝安横岗镇黑天鹅饺子馆等的调查笔录，认为这些饺子馆在哈尔滨黑天鹅大酒店注册“黑天鹅”文字和图形组合商标以前，就已经使用了黑天鹅店名和商标，因此主张该公司享有在先使用权。本院认为，根据我国《商标法实施条例》的规定，连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用。国家工商行政管理局《关于服务商标继续使用问题的通知》中要求使用人不得扩大使用地域、不得增加服务项目等。而本案中，从广东黑天鹅公司向法院提供的证据看，仅仅是表明惠州市淡水黑天鹅饺子馆、深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆等几家饺子馆在1993年7月1日以前使用“黑天鹅”商标和店名，并不是作为被告的广东黑天鹅公司自己使用该商标,本案诉讼中广东黑天鹅公司没有提供证据证明这些饺子馆是其分店, 并且还明确表示这些饺子馆与其没有隶属关系。因此，无论惠州市淡水黑天鹅饺子馆等是否享有本案所涉商标的先用权, 对广东黑天鹅公司而言，由于该公司成立于1998年1月20日，在“黑天鹅”文字及图形组合商标注册之后，而且该公司与惠州市淡水黑天鹅饺子馆、深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆以及深圳宝安横岗镇黑天鹅饺子馆等单位又是不同的市场主体和企业法人，故广东黑天鹅公司以此为由主张该公司享有黑天鹅商标在先使用权的理由不成立，本院不予支持。哈尔滨黑天鹅公司指控的侵权行为主要是指1996年、1998年、1999年等成立的隶属于广东黑天鹅公司的广州市解放北分店、石牌分店、江南分店、番禺市桥分店等使用涉案商标的行为，由于它们使用黑天鹅商标的时间均在哈尔滨黑天鹅大酒店申请注册商标之后，而且所使用的商标与哈尔滨黑天鹅公司的注册商标近似，因此，该行为违反了我国商标法和商标法实施条例的相关规定，其行为已经构成商标侵权。
综上所述，上诉人广东黑天鹅公司的各项上诉理由均不成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本上诉案件受理费人民币60010元，由上诉人广东黑天鹅饮食文化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林广海
代理审判员 邱永清
代理审判员 欧修平
二00四年四月二日
本件与原本核对无异
书 记 员 林恒春
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